用他人遗留在自动柜员机的信用卡取钱的行为该如何定性？

［争议］在审理过程中，对陈某德行为的定性发生分岐，形成以下两种意见： 第一种意见认为，被告人陈某德的行为构成信用卡诈骗罪。理由是，被告人利用被害人遗忘在自动取款机上的信用卡，领取卡中的款项，是冒用他人信用卡的行为。主观上，被告人有非法占有他人财物的目的和故意。客观上，被告人冒用他人的信用卡，达到领取他人存款的行为，达到数额较大的情节。被告人的行为侵犯客体是金融机构的管理秩序和他人财产所有权，符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。 第二种意见认为，被告人陈某德的行为应当以盗窃罪追究刑事责任。理由是：被告人的行为符合盗窃罪的构成要件，主观上，被告人有非法占有他人财物的故意。被告人看到他人未退出信用卡，且处在可以继续操作的情况下，进行多次操作，故意非法从他人信用卡中取出款项，客观上，被告人也实施了秘密窃取的行为。 ［审判］法院审理认为：被告人陈某德以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应当追究刑事责任。公诉机关指控被告人陈某德犯盗窃罪，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十八条第一款、第七十二条，被告人陈某德犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。 ［评析］被告人陈某德的行为与备受关注的“许霆”案类似，在司法实践中，存在着以盗窃罪和信用卡诈骗罪两种定性，这也加证明了社会对利用他人信用卡私人在自动柜员机取款这种犯罪，在认识上存在着分歧。那到底如何定性才准确呢？ 被告人陈某德的行为更符合盗窃罪特征，以盗窃罪定性更为准确。理由是：1、被告人陈某德的行为不符合信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪，侵犯双重客体：一方面是，金融机构对信用卡的管理秩序。另一方面是，公私财物所有权。被告人利用被害人操作尚未结束的信用卡取走被害人的存款，只侵犯他人财产所有权。被害人的信用卡处于被害人的操作使用状态，被告人乘机使用并没有侵犯到信用卡的管理秩序，不属于冒用他人信用卡的行为。另外，被告人并未采用虚构事实或隐瞒真相的方法，只是按自动柜员机的实际操作程序进行操作，柜员机依照真实的信息付款。因此被告人的行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件。2、被告人陈某德的行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究刑事责任。主观上，被告人有非法占有他人财物的故意。被告人看到他人未退出信用卡，且处在可以继续操作的情况下，进行多次操作，故意非法从他人信用卡中取出款项。而且被告人在取款后，将他人的信用卡退出后，把信用卡扔掉，没有与失主联系归还款项的意思。可见被告人有非法占有他人财物的故意。客观上，被告人采取了秘密手段，窃取他人数额巨大的财物。被告人在被害人不知情的情况下利用被害人没有退出操作界面的信用卡，取走被害人信用卡中款项是秘密窃取他人财物的行为。

　　此种行为属于冒用信用卡，如果构成犯罪的，以信用卡诈骗罪处理。
　　按照《最高人民检察院关于拾得他人的信用卡并在自动取款机上使用的行为如何定性问题的批复》，拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。信用卡诈骗罪的定罪起点是五千元，《刑法》第十三条规定：“一切依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”不构成犯罪，但是违反《治安管理处罚法》，应受治安处罚。如果主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的可以减轻处罚或者不予处罚。《治安管理处罚法》第十九条：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：
　　(一)情节特别轻微的；
　　(二)主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；
　　(三)出于他人胁迫或者诱骗的；
　　(四)主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的； (五)有立功表现的。”