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什么是挂靠经营行为?什么是内部承包经营行为
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企业和个人(以下简称挂靠方)，挂靠有资质的企业(以下简称被挂靠方)，承接经营业务，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠方向挂靠企业上交管理费的行为，是挂靠行为。挂靠经营行为实质是承包承租经营行为。若挂靠方以被挂靠方名义对外经营，由被挂靠方承担相关的法律责任;挂靠方的经营收支全部纳入被挂靠方的财务会计核算;挂靠方和被挂靠方的利益分配以被挂靠方的利润为依据;挂靠方与被挂靠方的结算属于内部承包经营行为。
内部承包是一种合法的生产组织形式,建设工程内部承包是指建筑企业作为承包人承接工程后,将施工任务分包给其分支机构、 工进行建设的行为。建设工程领域内不少挂靠行为也是以签订内部承包协议的形式进行,如何3进行区分是审判实践中的难点。实务中应重点把握以下两点:一是建筑企业与p内部承包人是否存在产权联系及劳动关系。合法的内部承包人一般是建筑企业b的下属分支机构或在册的项目经理等企业职工个人,两者存在管理与被管理的关系。同时,内部承包机构与建筑企业应有产权联系,即内部承包机构性质上1属于建筑企业的分支机构,主要资产应属于建筑企业,内部承包的个人则应与建筑企业具有劳动关系,而以内部承包形式转包或挂靠的实际施工人与建企业之间并无产权联系或劳动关系。二是建筑企业有无对施工过程及质量进行必要的管理和支持。内部承包中建筑企业并非简单对工程进行转包从而收取管理费,一般应对建设工程承担一定的管理义务,内部承包人组织施工所需的人、财、物等方面,由建筑企业协调解决。转包和挂靠中建筑企业一般很少进行管理,仅收取管理费。
值得注意的是,实践中存在与建筑公司本无劳动关系的个人为了长期挂靠建筑公司从事工程项目建设,以内部承包等形式承包经营建筑公司分公司,同时为规避法律风险,建筑公司往往会任命其为分公司负责人并且与其签订劳动合同。此种情况是否应认定为合法的内部承包存在不同意见。我们倾向于认为内部承包质上是企业将其生产资料交职工承包经营,提供生产资料是内部承包的要件之一,如果建筑企业并无匡产资提供,仅是将空壶分公司交由他人“承包”,或者为实施挂靠行为而专门成立没有任何生产资料的分公司,本质即是为出借资质,则应认定为挂靠,而不论该个人是否为公司员工。
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