对中国法律现状的认识和调查

我们绝不能轻视学科研究的目的，学科研究的目的型构着我们的学术理念，我们对法律史的研究正是根据其正当理念和正义理念的发展逻辑而获得。传统的西方法学是通过自然法的理想对其法律史研究进行型构，而传统儒家思想对中国法律史的影响也是毋庸置疑的。但是，当我们真正试图从法律的路径对中国法律史进行研究时，当我们真正试图从现代法的分类对中国法的历史进行探索时，我们却迷失了路径的切入。建构中国法律史研究的法理探寻路径乃是我们当务之急。当前，中国社会正在体验着百年不遇的社会转型，西方法的历史发展表明，“在法律的稳定时期或固化时期，哲理法学家始终是不受欢迎的。然而，在法律的发展时期，哲理法学家极有可能成为领袖人物。” [1]因此，对我们从事法学基础理论研究的人来说，转型中的社会是一个创造哲理法学家领袖人物的时代。 一、法的历史研究中的本体论和认识论 所谓历史，不仅是指客观历史——人类的过去，人类的一切活动、创造以及所经历的事件）；更重要的还是指主观历史——人们对自己过去的记述和认识）。由于我们在历史中加人了人类的主观认识，于是就形成了意义、思想。可见，“历史学并不单单是有关过去事件的记录，而且还是------‘有意义的’记录——即把各种事件都联系起来的叙述。于是马上就出现了这一问题，即它们之间被联系起来就蕴涵着有历史思想的性质。” [2]法的历史是由法的理论组成的，没有法的理论就没有法的历史。当中国法的历史被儒家学说型构时，就形成中国传统的伦理法历史。既然法的历史与理论是统一的，那么法律史学和法理学也应是相互影响的。法律史离不开法理学思考，法律史不应该仅是对人类的过去的法制活动、创造以及所经历的事件的记录，而是对法律进步过程的理性探索。法的历史进步乃是一种趋向于法律制度的进步，对这些制度而言，体现的是人类自由理念的展现。这种展现还被认为是与法理学的发展进程相符的，并与我们的学术发展相一致。 法理学是所有法律学科的基础学科，法理学描述了人类自身对法的认识、其所处的法制环境、正确的行为标准、以及对法的理念的必然追求。法理学总是提出法的基本（根本）问题，并试图获得一个建立在可以用理智检验的法的方法论——系统化的程序基础上的解答、或者至少可以继续发展这些基本问题。同时，法理学作为是法律史学研究的方法论，它主要是对法律史的内容进行整理和系统化处理。当然，这种系统化处理思维包含了法理学思维，这就要求法律史学家必须具有法理学的素养和眼光。庞德认为，“在法理学中，我们被认为是在探寻正义和正当理念的形而上学基础并按照逻辑方法揭示这些理念以达成一个体系。在法律史中，我们被认为是在研究这些理念在历史上的展现过程。法律史被视作是正当理念或正义之理念在立法、司法审判和学术研究中逐渐实现的记载。” [3] 因此，笔者认为，在我们日常的学术认知中，根本没有必要刻意去辨清什么是法的历史与法的理论。回顾法律学术史上的学人与著作，能够留存人们记忆至今的如格老秀斯的《战争与和平》、卢梭的《论人类不平等的起源和基础》、孟德斯鸠的《论法的精神》、萨维尼的《中世纪罗马法史》与《现代罗马法体系》、梅因的《古代法》与《早期制度史讲座文稿》，等等。我们很难说他们应归于法律史学还是法理学，他们有些看似是法制史的研究，但却被认为是研究西方法理学史的标准著作 [4]。这些著作不仅是我们法理学专业的必读书本，同时以是研究法制史的一个不可或缺的基础。也正是这些法学巨著，给出了我们许多法律理论上的精典概括，如：“法律乃是一种从身份到契约的进步史，乃是对一种自由自我主张的理念（即通过自由确定个人自己的关系和责任而得到表现的那种理念）的实现记载。” [5]，等等。由于法律史学乃是对某一理念不断展现的记载，所以中国法律史的研究不能缺乏法理学思考。如果我们将法律看作是一个历史发展的结果，那么与法律生活密切相关的国家机构、司法机构也都是经历了长期的发展。对这个历史发展过程的了解，缺乏法理指导是万万不能的。 法律史的法理学研究，一是对法制史学进行法理分析，即对法律史学家的工作进行逻辑的、概念的和认识论的研究；其二是在法的历史事件的整个过程中或历史进程的一般性质中去发现某种超出通常的法律史学工作理解之外的含义或意义。如果我们依照历史哲学的观点，那么我们应该将这两层意识表述为‘法的客观历史“和’法的主观历史”。法的客观历史是把法的历史存在当作一个整体看待，并试图概括和发现它的本质、意义和发展方向、模式、节奏和规律等等。这是一种宏观法史理论、法史理论的世界观。我们可以按其性质称为法史本体论。法的主观历史则是法律史学家工作中的认识论、方法论及逻辑学等方面的问题，它并不涉及法律史学家和法的客观历史之间的关系。我们可以按其性质称为法史认识论。 法律史的法理学研究反映的是一种研究个体的理念（这种理念乃是隐含在短暂无常现象背后的实在）追求逐渐展现的过程。所以，法史本体论研究的是法的历史现象背后的东西，“是形而上学的历史本体；是支配历史事件和人物活动的历史规律——不管历史哲学家是否自觉意识到或是否真正发现这种规律。” [6]法史本体论是对法的历史进行的是法律思想的考察，提供的是法理学的历史。而其方法仍然是一般的哲学的归纳、综合及抽象方法。 二、法的历史理论的研究定位 我国当今法律史作为一门相对独立的学科设置，天生就与法理学保持平行的的关系，我国法律史研究并非起源于法理学研究。 由于中国传统的学科的设置关系，人们对中国法律史的主观认识要晚于中国传统历史的认识。中国法律史历来只是中国历史的一个组成部分，这样传统法律史研究是依据中国传统历史的研究方法而展开。而就我国当代法律人对法律史的研究，也仍然是停留在传统的历史研究方法上，主要的还是马克思主义的经济分析研究方法。其研究对象还是对中国历史承载着的法律信息的早期书面表达的理解。如：研究中国法律史的最早资料是从公元前的殷周时期 [7]年到清朝末年间的书面记载，例如关于唐、宋、元、明、清的律令等，此外还有各个朝代颁布的具体法律规定和特定法律行为的令状。它的研究方法与我们传统人文历史学科的研究方法并无二样。于是，这也使一些法律史学者认为，法律史学已经也就是依据历代传述者的记载，按年代的顺序，对历史上的法制事件进行忠实地叙述，而无需进行法的理性探求。此种法律史学观常常导致法律史学者将法律史研究的方法仅仅局限于对史料来源即传述者的考证上。于是有些法律史学者根本不涉足法理学。 “黑格尔视历史为一种理念逐渐展现的过程，历史的撰写也就是讲述一种理念在人类经验中最初是如何出现而此后又是逐渐实现的故事。历史材料乃是这一理念逐渐展现或日益实现的记载。” [8]而笔者觉得，当前，我国法律史学研究的最大问题可能也在这里。当今我们许多法律史学者在法律史研究中只注意对具体历史问题的研究，而忽视对法的历史背后蕴涵的法理问题——如理念等问题的探讨。这种不脱离法的理论的法史研究状况，正在极大的制约着中国法律史学的发展。当前一些法律史学者皓首穷经，搜集了无数史料，编纂出无数的雷同的法律史著作，但却很少有长久生命力的著作。按照韦伯关于一般学术成成就在10、20、50年内就会过时的说法， [9]这些著作的生命力我看最多只有五年时间，而有些法史学著作可能一出世就已经没有学术生命了。这些大家都是有目共睹的。其中的问题恰恰是这些作者缺乏法理学的批判眼光，从而导致无法对史料作出客观正确的判断。西方19世纪的历史法学家认为，“法律史乃是自由理念在人类社会控制经验中逐渐展现或日益实现的一种记载，而形而上学法学家则认为法理学乃是同一个理念的展开，而不论这个理念在伦理学上被视作是一种正当的理念，还是政治学上被视作是一种自由的理念。” [10] 其实，与其它人文学科一样，法律史的认知目的无法一言以蔽之。但无论如何，其目的之一是理解以前法律的内容和立法目的，以及背后所隐含的一般正义观。另外，对于作为与一国法律体系的产生与发展相关的政治、经济、行政和社会等基础性关系的理解，也属于法律认知的范围。因为，法律史学的内在含义是以法的理性为线索对法律史实之真相的推理与考证，对事物之起源与原因的详尽阐释，对历史事件知怎样发生及为何发生的深入认知。所以，法律史学的研究必须将法理学深深地融入其中。对我们而言，法的历史研究意味着对法之史实进行法的评价，以及对被研究者认为重要的、奇妙的、光荣的事件进行选择。而选择的前提是法律史学家心中的法律观和价值观。每个独立的法史学研究者都应该有自己的法学观和价值观，以及在这二者影响下的法学研究方法论。而这些又是法理学的范畴，因而，法的历史研究摆脱不了法的理论影响。 “法律史和哲学之间仍存在着无数的交叉点和联系线索。两者都追求对法律的深刻理解：法律史学家首先关注法律生活中的历史人物，而法哲学家则试图认识一般正义原则；法律史学家揭示法律中的变化，而法哲学家则阐述法律中的永恒。两种观察角度又在很多方面互相补充：法律史显示，在永不停止的变化当中总是存在不断回归的法律思想和典型规则。对规范的需求和规范解决方案在一点程度上的永恒性是显而易见的，这显示了正义的基本原则也具有一定程度的永恒性。相反，法学家也不得不承认，一般基本原则只有在具体的个别规范中才能发挥其作用，并在具体判决的案例的判决中得到维护；如果他想认识现实，他就必须认识法律中的具体人物以及法律的可变性。” [11] 三、我国法的历史与理论研究的现状与改进 笔者提出加强我国法律史研究中与法理学色彩，目的是为了法律体系中各种制度和准则的法理学基础以及该体系中的理想要素，从而改变目前我国法律史研究中有史无理的状况。 在我国当今的法学研究中，应该说，通过这几年法律教育的不断发展与完善，中国法律史和法律思想史学科的设置已经相对比较成熟了，但对法律史进行全方位的法理学思考却比较缺乏。比如，当我们遇到社会转型中的现实问题时，一些学者也常常会从我国历史中去挖掘研究资源。如当遇到一国两制的问题时，有人便提出中国古代的一国两制；当遇到依法治国时，也有人提出中国古代的依法治国；当遇到司法公正问题时，也有学者提出中国古代的司法公正，等等。这些都是学术功利主义的表现。如果我们中国法的历史研究如果是以功利的标准来证明中国法的历史价值的话，那么中国法的历史科学将毫无存在的意义。其实，当历史上的那些传统的法律理念、价值，当它被人们重新认识，并赋予了现代人的价值标准后，实际上它已经体现的是现代价值的了。因为，从法理学的认知来看，古代法制与现代法制并非时间上的区别，更重要的是理念与制度上的不同。 当然，这样的问题并不能完全归于我们今天的学者，因为我们当今的法理学也没有为我们的研究提供一种对法律准则和法律制度的有效批判，而是按照一种相对独立方式追求着自身的抽象完美，以至于到了今天，我们实际是把法律史领域和法理学领域分而割离，而且对法律准则和法律制度的检讨和批判也是根据这些学说和制度分别论述。 法律史研究如果缺乏法理学的指导，就会失去活力，成为一具无灵魂的躯壳或僵尸，将会逐渐失去存在的价值，史学前辈梁启超说：“要之，苟无哲学是理想者，必不能为良史。” [12]他把哲学素养作为合格史家的必备条件之一。由此，作为法律史学家只有达到较高的理论层次，才能体现出法的历史研究的水平和和根本目的。才能真正发挥法律史学的作用。否则即使法律史学著作再具有在华丽的文采，考证技巧再娴熟，对我们今天的法制技术来说也不过形同玩物而没有法学价值，并可能最终导致法律史学的衰微。耶林也认为，法学家仅仅知道法律是发展之物这一点是不够的；法学家不仅必须认识到法律是发展的以及法律是如何发展的，而且还必须认识到法律至今的发展是为了什么目的以及法律在将来是为了达至何种目的。 [13]从法律文化的视角来看，法律史乃是文明史的一部分。法律史“可以为我们提供若干对于法律哲学来说至为根本的一般性概括。通过比较研究，我们能够建构起一种普遍的法律史，进而还能够揭示出下述问题：‘法律在与文明理念相关的-------历史进程中是如何发展起来的；一个民族的文明中哪些结果是与法律紧密相关的；一个民族的文明是如何受到法律限制的；以及法律是如何推进文明进步的。’” [14] 然而，当今中国的法理学所表达的，并不是由中华民族的伦理习惯或经由理性而发展起来的法理思想，它主要是依西方法理学而组合起来的法的理论。这样的法理学表明所追求的目的以及解决问题的原则是西方式的，如此的法理如何与中国的法律史相结合，这确实是一个不容忽视的问题。因为，对我们目前的教育趋势来看，移植、参照西方法理学似乎是每个学者的既定思维。但如果我们进一步想想，西方法理学能成为我们民族或国家的思维模式吗？如果是，那么中国的法史研究还有存在的必要吗？所以，理性的分析，西方法理学显然也根本不能成为我们一切思维的价值体现。西方法理学最明显的一个缺陷就是它根本无法解决中国法律史的价值问题，反而使中国法律史的价值在物的价值面前相对化。因此，整合中国法律史的资源，建构中国法理学体系应该是我们这一代法律人的任务。 在我们认知的著名各法学流派具有代表性的人物中，他们的学识无不是学贯法史学与法理学的。而且，法学流派的产生也无不是在寻找法史学与法理学的结合中分化、产生。西方学者贯通法的历史与法的理论，并不是因为他们刻意一这样，而是学术研究使然。没有史何来理；没有理谈何史。而中国法学，由于学者研究方式的单一性（虽然，目前也有一些学者着力从其它视角来研究法律史，但均缺少原创性、启示性的法理成果），很少有能将提炼出的科研成果适用于法律的其它领域， [15]致使缺失产生世界级的法学领军人物。今天，在脱离法理学的中国法制史教学与研究中，人们不得不对中国法制史学科的存在价值产生疑问。 笔者提出加强法律史研究中的法理学色彩，其深层意蕴是为了中国法律史研究能与中国的法理学相谦和。同时，笔者呼吁当代中国的法学巨匠的产生。